Terceirização e suas Consequências na Justiça do Trabalho

A terceirização é uma relação contratual entre duas empresas e o trabalhador, onde uma prestadora de serviços fornece mão-de-obra para uma tomadora, que sempre será co-responsável, tanto em relação às verbas trabalhistas, como nas verbas previdenciárias, tendo a Justiça do Trabalho a importante tarefa de fiscalizar e coibir de maneira indireta as práticas irregulares desta modalidade que visam burlar os direitos do trabalhador.

A tomadora dos serviços poderá ser responsabilizada solidaria ou subsidiariamente com a prestadora, conforme a forma como o funcionário realiza suas atividades nas dependências da empresa.

Quando o empregado exerce atividade-fim da empresa, descrita pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) em seu art. 581, § 2º, “como sendo a atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional”, ou seja, aquela constante do contrato social, pela qual foi organizada, estaremos diante de uma terceirização ilícita, com a consequente responsabilização solidária da tomadora com a prestadora de maneira igualitária por todos os encargos trabalhistas e previdenciários.

A mesma situação ocorre quando um funcionário é convidado a terceirizar-se, através de uma empresa própria ou de terceiros, mas continua exercendo as mesmas funções que exercia anteriormente, com a mesma subordinação e pessoalidade.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST), na Súmula 331, inciso III, estabelece que não formará vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância, de conservação e limpeza e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Nestes casos, e também no caso de trabalho temporário, não formará vínculo com o tomador, sendo que sua responsabilidade será subsidiária, respondendo este pelas verbas mencionadas acima, somente se a prestadora não o fizer. Esta responsabilidade decorre do fato da tomadora ter o dever de fiscalizar se os direitos trabalhistas do funcionário estão sendo cumpridos pela prestadora, devido ao caráter social e alimentar do trabalho.

Em relação à responsabilidade da Administração Pública, desde maio deste ano vigora o inciso V, inserido pelo TST na Súmula 331, que determinou que será somente subsidiária nas obrigações trabalhistas de funcionários terceirizados, se provada sua conduta culposa, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais. Este dispositivo consagra a responsabilidade subjetiva da Administração Pública nestes casos, corroborando com o art. 71, § 1º, da Lei 8.666 de 1.993 (Lei de Licitações), declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16 do Distrito Federal, em novembro de 2010.

Ações Regressivas do INSS contra Empregador Condenado por Acidente do Trabalho

No Seminário de Prevenção de Acidentes do Trabalho, ocorrido entre os dias 20 e 21, no Tribunal Superior do Trabalho (TST), anunciou-se que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) ajuizará ações regressivas contra empregadores condenados pela Justiça do Trabalho, em decorrência da omissão em fornecer equipamentos de segurança ou negligência quanto à observação das normas de segurança e medicina do trabalho.

As ações, previstas no art. 120 da Lei 8.213 de 1991, buscarão o ressarcimento dos gastos do INSS com o pagamento de pensões, auxílios e aposentadorias por acidente do trabalho, objetivando também a redução do número de acidentes, que, até setembro deste ano, segundo levantamentos preliminares, chega a 516 mil, dos quais 2.082 resultaram na morte do trabalhador.

Dentre outras medidas propostas na abertura do seminário pelo presidente do TST, o Ministro João Oreste Dalazen, estão a proposta sobre a possibilidade dos juízes do trabalho oficiarem ao INSS, sempre que for constatada num processo judicial, a culpa do empregador pelo acidente sofrido pelo empregado, e a necessidade da ratificação pelo Brasil da Convenção 187 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que estabelece um conjunto de medidas para promover a melhoria da segurança e da saúde no trabalho, a fim de prevenir doenças e mortes, que passariam a ter força de lei.

O presidente do INSS, Mauro Luciano Hauschild, afirmou no segundo dia do Seminário, que está em estudo a criação de uma política de incentivos fiscais para empresas que adotarem políticas de responsabilidade sócio-trabalhistas, e também a criação de um fundo nacional de reabilitação profissional, com a finalidade de criar condições para a reinserção do trabalhador acidentado no mercado de trabalho.

Fonte: TST

Desvio ou Acúmulo de Função?

O desvio de função ocorre quando o empregado é obrigado a exercer função diversa para a qual foi contratado, desrespeitando o preceituado no art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que proíbe a alteração das condições estabelecidas no Contrato de Trabalho, sem mútuo consentimento e que resultem direta ou indiretamente em prejuízos ao empregado.

A Orientação Jurisprudencial nº 125 da Subseção I, Especializada em Dissídios Individuais do TST (Tribunal Superior do Trabalho), determina que o simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento de função, e sim às diferenças salariais respectivas, quando a função diversa possuir remuneração maior que a da atividade para a qual foi contratado.

Já o acúmulo de funções, ocorrerá quando o trabalhador for obrigado a exercer cumulativamente à função para a qual foi contratado, uma outra função, gerando o direito ao pagamento do adicional por acúmulo de função.

Salienta-se, que as duas figuras não se confundem com a da substituição de caráter não eventual, onde o empregado substituto faz jus ao salário contratual do substituído, enquanto perdurar a situação, prevista na Súmula nº 159 do TST.

Ambos os casos poderão dar ensejo à rescisão do Contrato de Trabalho, baseado na alínea “a”, do art. 483 da CLT, que estabelece a rescisão indireta em caso de terem sido exigidos serviços alheios ao contrato, sem mútuo consentimento e com evidente prejuízo ao empregado.

O Acesso à Justiça do Trabalho

 

Na Justiça do Trabalho vigora o Princípio do “jus postulandi”, estabelecido no art. 791 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Esta expressão em latim significa o direito que a pessoa tem de falar. No âmbito processual é o direito que o indivíduo, seja ele empregado ou empregador, tem de estar em juízo praticando todos os atos pessoalmente, independente do patrocínio de um advogado ou da assistência do Sindicato.

O trabalhador que desejar exercer o “jus postulandi”, poderá dirigir-se ao Setor de Reclamações Verbais da Justiça do Trabalho, que em São Paulo localiza-se na Av. Marquês de São Vicente, nº 235, na Barra Funda, onde a reclamação será reduzida a termo por um funcionário e distribuída para uma das 90 Varas do Trabalho existentes atualmente, com a marcação da audiência para o primeiro dia útil livre, dependendo do movimento de cada Vara.

A reclamação do menor de 18 anos será feita por seu representante legal ou, na falta deste, pela Procuradoria de Justiça do Trabalho, pelo Sindicato ou Ministério Público.

Nos locais onde não existe Vara do Trabalho, as reclamações serão dirigidas ao juiz que possua a jurisdição trabalhista, embora atue na Justiça Comum.

O reclamante que, por duas vezes seguidas deixar de comparecer injustificadamente à audiência marcada, incorrerá na pena de perda do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho pelo prazo de 06 meses, e o reclamado que não comparece na audiência sofre a pena de revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.

Em 2010 o Tribunal Superior do Trabalho (TST) aprovou a Súmula 425, que limitou o “jus postulandi”, que antes era vigente até o TST, excluindo apenas o Recurso Extraordinário ao STF (Supremo Tribunal Federal), às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a Ação Rescisória, a Ação Cautelar, o Mandado de Segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho, sendo necessário nestes casos a assistência de um advogado ou do sindicato.

Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho

Os regramentos referentes aos Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho, estão estabelecidos nos arts. 611 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), sendo que o primeiro é formalizado pelas negociações firmadas por uma empresa e o(s) sindicato(s) dos empregados desta.

Já a Convenção Coletiva de Trabalho vale para toda a categoria, representada  pelos sindicatos de empregados e de empregadores, através de negociações realizadas em Assembléia Geral.

O registro e arquivo dos Acordos, Convenções Coletivas de Trabalho e suas respectivas alterações, serão efetuados na Secretaria de Relações do Trabalho e nos órgão regionais do Ministério do Trabalho e Emprego e terão validade de 02 anos, sendo que as condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis ao trabalhador, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo.

Os Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho somente prevalecerão quando estabelecerem um padrão de direitos superior ao padrão existente na legislação geral sobre a matéria trabalhista, ou quando o objeto da transação forem parcelas de indisponibilidade relativa, sujeitas à flexibilização por negociação coletiva.

Exemplo de cláusulas mais benéficas estabelecidas por determinados Acordos ou Convenções, são os percentuais superiores aos 50% para a remuneração das horas extras, estabelecido como mínimo pela Constituição Federal, em seu art. 7º, inciso XVI, e também as claúsulas sociais, que contém auxílios e benefícios extras para os empregados abrangidos.

Quando as questões não são solucionadas através das negociações coletivas, os sindicatos, federações ou confederações podem ajuizar ações nos Tribunais Regionais do Trabalho, que são os chamados dissídios coletivos, onde serão decididas, após esgotadas todas as tentativas de conciliação.

O Direito ao Intervalo de Descanso antes da Jornada Extraordinária da Mulher

 

O direito ao intervalo de 15 minutos para descanso, antes do início do período extraordinário de trabalho, está previsto no art. 384 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), como forma de proteção especial às mulheres trabalhadoras.

Existiam dúvidas quanto à aplicação da norma após a Constituição de 1988, que estabeleceu, em seu art. 5º, inciso I, a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres. Porém, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) já havia decidido que tal regra não perdeu a validade após a nova Constituição, pois trata-se de resguardar a saúde da mulher trabalhadora diante de suas condições naturais específicas, que não tem haver com a igualdade intelectual e a capacidade laborativa de ambos os sexos.

O artigo em questão possui natureza jurídica de norma de segurança e medicina do trabalho, na medida em que a mulher deve ter tratamento diferenciado, como ocorre, por exemplo, na fixação dos critérios para concessão de aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição, com a exigência de períodos de contribuição inferiores aos dos homens.

Em recente decisão, o TST concedeu à uma bancária o direito ao intervalo de 15 minutos de descanso antes do início do trabalho extraordinário, a ser pago como hora extra, em decorrência de ter sido negado pela ex-empregadora durante o período em que lá trabalhou.

Novo Registrador Eletrônico de Ponto (REP)

Foi adiada pela quarta vez a exigência do uso do Registrador Eletrônico de Ponto (REP) pelas empresas. Agora a data prevista é 1º de janeiro de 2012, onde as empresas que, entre outros requisitos, possuem mais de 10 funcionários e optaram pelo sistema eletrônico terão obrigatoriamente de instalar o aparelho, sob pena de serem punidas pela fiscalização do trabalho.

Muitas são as críticas ao novo sistema, principalmente pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), que alega ser um alto custo injustificável, pois há outros sistemas de controle, como relógios de ponto, catracas e celulares, que podem fornecer aos funcionários informações sobre as horas trabalhadas, e que o REP também é suscetível a fraudes.

A Portaria nº 1.510 publicada em 2009 pelo Ministério do Trabalho e Emprego, trouxe a exigência da implantação do novo sistema com o objetivo de coibir possíveis fraudes e a concorrência desleal no mercado de trabalho, na medida em que o equipamento emitirá comprovantes dos horários de entrada e saída que poderão ser guardados pelo trabalhador, permitindo um maior controle sobre as horas trabalhadas e eventuais horas extras cumpridas, de maneira mais efetiva, como forma de garantir o cumprimento dos direitos dos trabalhadores e trazendo maior segurança jurídica às empresas.

Nova Portaria define etapas para a adoção do REP:

Portaria nº 2.686, de 27 de dezembro de 2011

“(...) Considerando o disposto na Portaria n.º 1979, de 30 de setembro de 2011 e as dificuldades operacionais ainda não superadas em alguns segmentos da economia para implantação do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto - SREP, resolve:

Art. 1º - O art. 31 da Portaria nº 1.510, de 21 de agosto de 2009, somente produzirá efeitos:

I - A partir de 2 de abril de 2012, para as empresas que exploram atividades na indústria, no comércio em geral, no setor de serviços, incluindo, entre outros, os setores financeiro, de transportes, de construção, de comunicações, de energia, de saúde e de educação;

II - A partir de 1º de junho de 2012, para as empresas que exploram atividade agro-econômica nos termos da Lei n.º 5.889, de 8 de julho de 1973;

III - A partir de 3 de setembro de 2012, para as microempresas e empresas de pequeno porte, definidas na forma da Lei Complementar nº 126/2006.

Art. 2º - Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação.

Atualizado em 14/02/2012

Aviso Prévio de 90 dias

A nova lei que dispõe sobre o Aviso Prévio, Lei Ordinária nº 12.506/2011, entrou em vigor em 13/10/2011, com a sua publicação no Diário Oficial da União.

As novas regras valem para quem for demitido após a data da publicação e devem ser observadas por empregados e empregadores.

O Aviso Prévio passou a ser proporcional, onde, além dos 30 dias já existentes na legislação, o trabalhador terá direito a 03 dias para cada ano trabalhado, não podendo ser superior a 90 dias no total.

Desta maneira, tomemos como exemplo um trabalhador que está há 10 anos na mesma empresa e é demitido sem justa causa após a publicação da lei, terá como Aviso Prévio um total de 60 dias, a serem trabalhados ou indenizados, conforme o caso.

Porém, a nova lei não deixa claro se, em caso de pedido de demissão pelo trabalhador, esta regra também valerá, tendo ele que cumprir o mesmo número de dias ou ter o salário proporcional a este período descontado, e se caberão as mesmas reduções na jornada de trabalho, de 2 horas por dia ou 7 dias corridos, para que o trabalhador demitido possa procurar um novo emprego.

Como a lei menciona a alteração de algumas regras contidas no Capítulo VI do Título IV da CLT, as demais regras sobre o assunto permanecem inalteradas, mas, ainda assim, surgirão dúvidas, que deverão ser dirimidas pela jurisprudência futuramente.